关于《<担保法>解释》三十八条第二款的理解与适用 

  一、问题的提出

    存在多种担保形式的被称为混合担保。在混合担保的情况下，司法实践中会遇到物保无效而保证有效的情况，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《<担保法>解释》）对物保无效保证人如何承担责任做出了一些规定，但是这些规定相对简单，同时又因为混合担保的责任承担问题本身就具有很大的争议，因此物保无效后保证人的责任承担问题一直是司法实践中的难点。《<担保法>解释》三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”按照当事人合同的约定承担保证责任是比较明确的，但是“按法律的规定承担保证责任”如何理解在理论上并没有形成统一意见，在司法实践中也没有明确的标准。

    二、物保无效的，保证人需承担全部保证责任

    在物保与保证共存的情况下，物保合同的无效将会对保证人的责任承担产生重大的影响。如果抵押物是债务人以外的第三人提供的，物保合同无效后债权人仍然可以要求保证人承担全部的保证责任，这是因为《<担保法>解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”但如果抵押物是债务人提供的，物保合同无效后，保证人如何承担责任则有两种不同的观点。

    有人认为，物保合同无效后，保证人的责任仍应当以物保合同有效时所应承担的保证责任为准，因为根据《担保法》第二十八条第一款和担保法解释第三十八条第一款规定：如果抵押物为债务人提供的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在混合担保中，法律已经明确界定了保证人承担保证责任的范围，即只承担物的担保以外的保证责任，物保的无效不影响担保人法定的保证责任。另外由于保证人对物保合同的无效没有过错，因此也不能加重无过错保证人的保证责任。

    另一种观点认为，即使抵押物是债务人提供的，物保合同无效或被撤销后，债权人也可要求保证人承担全部保证责任。这是因为：由于物的担保被确认无效或被撤销，已经不复存在，也就不能通过处理抵押物来清偿债权，因而也就无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。

    笔者基本同意第二种观点。其实，抵押物是债务人提供的还是第三人提供的对保证人承担保证责任并没有本质区别，《担保法》二十八条和《<担保法>解释》三十八条之所以规定保证人只对债务人提供的物的担保以外的债权承担保证责任，一方面是保证人承担了保证责任后，债权人对债务人有物保的债权转变成为保证人对债务人的普通债权，保证人因此承担一定的风险，另一方面也是基于避免保证人承担保证责任后再向债务人追偿这一过程，并没有否认保证人的保证与物的担保处于同一顺位的事实。而且，由于物保合同的无效，也就不存在抵押物是谁提供的区别，因此，在物保合同无效或被撤销后，债权人完全可以要求保证人承担保证责任。

    三、物保人对债务人和保证人不能履行部分承担缔约过失责任

    《担保法》第五条第三款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《<担保法>解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。很显然，在混合担保中，这两条规定仍然应当适用。只是在适用这两条规定时，如何与《<担保法>解释》三十八条和《担保法》二十八条相协调，是实践中遇到的一个问题。即物保合同无效后，债权人可以要求保证人承担全部保证责任，也可以要求无效担保的物保人承担赔偿责任，这两者如何协调，有无先后。  

    关于这个问题，笔者以为首先必须坚持几个原则：1、必须最大限度保护债权人的债权得以实现。保障债权的实现是《担保法》的宗旨和核心目的，因此在涉及到担保行为时，无论是有效担保行为还是无效担保行为，都应将债权人的利益放在第一位，2、有过错就应承担相应的赔偿责任。民事活动中的损害赔偿原则是一条基本的原则，担保行为是一种民事行为，也必须遵循这一条基本原则，体现在无效担保行为中则是，债务人、债务人、债权人如对担保合同的无效有过错的，应当根据其过错原则各自承担相应的民事责任。3、无效物保人不能因违法行为而获利。无论是基于公平正义的考虑还是基于促使物保人积极促成物保合同成立生效的考虑，这一原则都是必须坚持的。