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| 未成年人刑事犯罪司法解释之评析 |
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| 作者： 来源： 浏览次数： 发布时间：2007-3-9 10:50:54 |
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“教育为主，惩罚为辅”的原则既是我国司法审判中对于审理未成年人刑事案件的一项基本原则，也是我国关于未成年人立法的一项基本原则，更是我国基本刑事政策——惩办与宽大相结合——的重要内容，历来受到立法和司法的重视，也广为刑法理论界所张扬。从上个世纪80年代末至今，专门针对未成年人保护与犯罪的立法、司法解释共出台11件，无一不强调这一原则，或明确规定，或通过具体条文规定体现这一精神。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已经于2006年1月23日起施行，该《解释》也不例外，在开篇即重申了这一针对未成年人犯罪特有的原则。从《解释》的总体内容上看，笔者认为，它体现了对未成年人行为性质评价的出罪化和犯罪处罚的轻缓化的基本精神，在此精神指导下，《解释》具体内容也无不体现了“教育为主、惩罚为辅”的基本原则，例如，关于未成年人出罪化标准的降低，① 有利于未成年被告人刑事推定(这里既包含了刑事程序中证据上的无罪推定原则，又包含了刑事实体法中内容的推定——犯罪主体)② 的明确化，未成年人犯罪后处理的轻缓化。③
从《解释》的具体规定上来看，它主要来源于最高人民法院1995年5月2日颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(以下简称“1995年解释”)。最高人民法院在“1995年解释”的基础上，总结了近年来我国关于未成年人犯罪的刑事法律适用中出现的问题，并结合了我国司法实践中关于未成年人犯罪刑事案件审判的经验，参照了其他相关司法解释的内容，从而制定了该《解释》。应该说，该《解释》基本上可以在原来相关司法解释甚至立法中都可以找到影子。但《解释》一出台，即遭到了某些方面的批评。④ 当然，也有从刑法理性主义出发，对上述批评持相反意见的，尤其是针对《解释》的第6条规定，在理论上对批评给予了回应。⑤ 从当前批评的内容上来分析，笔者以为，感性的因素所占成分更大些，对刑法的解释存在某种程度上的误读，缺乏理性的分析。
一、对几个争议条款的理性分析
目前对《解释》中争议的内容主要集中在以下几个方面：第一，《解释》第6条关于未成年人强奸行为尤其是针对被害人是14周岁以下幼女的性行为性质的认定问题；第二，《解释》第7条、第8条关于未成年人“强索”行为性质的认定问题；第三，《解释》第9条关于未成年人盗窃尤其是盗窃亲属财物行为性质的认定问题。
(一)解释基本立场的选择
关于刑法解释基本立场的观点大体可分为三种。第一种是强调探寻立法原意的解释立场，该种解释也被称为主观主义解释论，该种立场尊重刑法文本主义，崇尚立法权威，限制甚至排除法官自由裁量权。该种解释论因其重视形式的规范性，所以又被称为形式主义解释论；第二种则强调探寻存在于刑法内部或者刑法自身的合理意思以适应社会的发展变化，强调符合社会现实需要，所以该种解释论也被称为实质解释论、客观解释论。此外，还有折衷主义的解释论，强调刚刚公布的条款以主观解释论为立场，而对于公布施行较久的条款，由于社会的发展变迁，则需要客观解释论的补充。对上述三种解释立场的优劣不是本文分析的重点，笔者只是在此提出应适用实质解释论的基本立场，并且在下文对《解释》内容的阐述均是以实质解释论作为出发点和归宿的。尽管上述解释论都是针对刑法条款本身解释所需要的，但是，笔者以为，对于“司法解释”(有权解释)仍然需要解释，因为对于同样具有普适性的有权解释，面对千差万别的社会矛盾冲突时，必须要有合理的解释。要解释，就要有立场，要有一以贯之的基本立场。笔者不赞同那种在这个问题上采用这种立场、这种方法论，在另外一个问题上却又采用另外一种立场、另外一种解释论的“东一榔头，西一棒”的做法，否则，各种矛盾会充斥其中。当前对《解释》的批评者也正在犯着这种错误。刑事立法者和司法解释的制定者总是以追求正义、合理为其价值取向的，不会更不可能去制定一部所谓的“恶法”，所以，笔者赞同以下的提法：“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范，撇开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以，解释者要以善意解释刑法，而不能像批评家一样，总是用批判的眼光对待刑法。”⑥ 更何况当前对《解释》的批评在某种程度上，与其说是法律上的批判，倒不如说是非理性的情感发泄。法理逻辑的分析被让位给了直觉判断。所谓理性的分析，要求评论者必须摆脱自身的因素，把被评论的对象放入到“公共利益”当中来，据此，笔者试对《解释》中几个具体争议的问题作出如下分析。
(二)具体问题的理性分析
1. 关于未成年人强奸行为尤其是针对被害人是14周岁以下幼女的性行为性质的认定问题
《解释》第6条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。对于这一条的批评主要集中在两个方面，第一，《解释》中使用“偶尔”一词，有失刑法(解释)表述的严谨性，且缺乏可操作性；第二，会助长未成年人犯罪趋势，使幼女权利和身心健康得不到有力的保护，违背公共利益政策。
笔者认为，上述指责不无道理，但是，也不必夸大其词，《解释》的出台，不会导致对幼女保护不力的问题。首先，如前文所述，《解释》的出台，是站在对未成年人行为性质的出罪化和犯罪后处罚的轻缓化的刑事政策的基本立场上的。关于这一点，已无需赘述。其次，对“偶尔”一词的正确理解。无论是刑法条文还是司法解释都必须通过文字表述出来，但是，笔者坚决反对那种教条式的从文字的含义去理解刑法中用语的做法。正如有学者指出的那样，“因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时，不能准确揭示刑法条文的真实含义。”⑦“偶尔”，从字面含义上解释，可以理解为每间隔一段时间。但是，从实质的刑法解释论出发，我们绝对不能把那种多次间隔性的与幼女发生性行为的未成年人排除在犯罪之外，这也是从保护幼女身心健康的公共政策出发所得出的结论。所以，这里的“偶尔”与其理解为与时间间隔相关联的时间性概念，不如理解为“次数”上的概念。而且，这里的“偶尔性行为”也应该排除了“暴力、胁迫或者其他手段”行为，也就是说，即使未成年人偶尔与幼女发生了性行为，如果采用了“暴力、胁迫或者其他手段”，违背幼女意愿，仍然要以强奸罪定罪处罚。而不能作“偶尔”使用了“暴力、胁迫或者其他手段”与幼女发生性行为也“不认为是犯罪”的解释。这也与2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定的“双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”内容是一脉相承的。再次，关于对幼女保护的公共政策问题。笔者认为，这里涉及到一个“保护幼女的公共政策和个案”的关系问题。立法中的规定可以说和保护幼女这一整体弱势群体的公共政策是吻合的，但是我们在追究某人刑事责任的时候并不仅仅是看行为人在事实上所给社会关系所造成的损害(对幼女造成的伤害)，还应当看行为人的主观罪过。尽管从立法上看，与幼女发生性行为所成立的强奸罪并不要求以“暴力、胁迫或其他手段”，也就是说，推定该行为是违背幼女的意志的——因为幼女的认识因素和意志因素的局限性——而在解释中又将幼女“自愿”作为出罪化的条件，这似乎存在某种不可调和的矛盾。但是，未成年人个体的保护应当是公平的，我们不仅要保护未成年幼女，同时也要保护未成年男孩，在司法实践的案例中确实存在男女孩早恋早熟且双方一时因生理冲动自愿发生了性行为的情况。在这种情况下，未成年人的“罪过”形式表现在哪里?那种强烈反对《解释》的观点还能成立吗?如果这样也要定罪，主客观相统一的刑法怎么贯彻?最后，《解释》中“偶尔”发生性行为还被“情节轻微、未造成严重后果的”条件所限制。所以，对那些“恶少”逃脱法律的惩处的担心是没有必要的。 |
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